Ny konkurranselov

Arbeids- og administrasjonsdepartementet
Postboks 8129 Dep.
0030 Oslo

Oslo, 9. juli 2003

Vedr. Høring - NOU 2003: 12 om ny konkurranselov

Deres ref.: 200300441 av 10.04.2003

1. Innledning
Kopinor er invitert til å uttale seg om forslaget til ny konkurranselov.

Kopinor ble opprettet i 1980 og er et interesseorgan for organisasjoner som representerer rettighetshavere til opphavsrettslig beskyttede verk som er gjenstand for kopiering og andre former for sekundær bruk.

Kopinor har et stort antall avtaler om fotokopiering med brukere i alle deler av det norske samfunnet. Avtalene gir elever, studenter og ansatte rett til å kopiere fra bøker, aviser, tidsskrift noter m.m. innen visse rammer mot betaling av vederlag. Avtalene omfatter i dag om lag 750 000 elever og 87 000 lærere i 4 000 skoler; 194 000 studenter og 25 000 ansatte ved 60 universiteter og høyskoler; 510 000 ansatte i statlig og kommunal administrasjon; og 17 700 bedrifter, virksomheter og organisasjoner med 530 000 ansatte. For kopiering i disse institusjonene og virksomhetene krevde Kopinor i 2002 inn kr 205 mill. i vederlag.

Kopinors virksomhet er ikke basert på individuelle fullmakter fra den enkelte rettighetshaver, men på fullmakter fra rettighetshaverorganisasjoner. Det er overlatt Kopinor v/hovedstyret å inngå avtaler på de ulike forvaltningsområdene. Pris- og vilkårsamarbeidet foregår for så vidt gjennom det faktum at rettighetshaverne overlater til denne sammenslutningen å forvalte rettighetene på området.

Våre avtaler med brukerne var, inntil Konkurransetilsynets vedtak av 26. september 2001, omfattet av tilsynets myndighetutøvelse etter gjeldende konkurranselov. I vedtaket opphevet tilsynet, med hjemmel i konkurranseloven § 3–9 siste ledd, tilsynets vedtak av 24. februar 1994 om dispensasjon fra konkurranseloven § 3–4, jf. § 3–1. Som fremgår var begrunnelsen for opphevelsen knyttet til en uttalelse av Arbeids- og administrasjonsdepartementet i brev 21. februar 2001 til TONO, som gikk ut på at dersom det ikke er noen konkurranse på markedet og dette skyldes forhold utenfor partenes kontroll, for eksempel lovpålagt samarbeid eller legalmonopolordninger, anses partenes felles prisfastsettelse ikke å "være egnet til å påvirke konkurransen, siden det uansett ikke er noen konkurranse å regulere." Konkurransetilsynet fant at på de områder hvor det etter åndsverkloven gjelder avtalelisens "er det ikke praktisk mulig for den individuelle rettighetshaver å fastsette og kreve inn vederlag eller nekte bruk av sine respektive verk. Det vises spesielt til at avtalelisensordningen omfatter alle rettighetshavere på et spesielt område, uavhengig av om disse har avtale om forvaltning med Kopinor eller ikke."

I høringsuttalelsen her vil vi kommentere de forslag i Konkurranselovutvalgets utredning som har særlig relevans for vår virksomhet.

2. Konkurranselovutvalgets utredning
Konkurranselovutvalget foreslår at det gjeldende kombinerte forbuds- og inngrepsregimet erstattes med et rent forbudsregime, så vel med hensyn til pris- og vilkårssamarbeid – riktignok med en hjemmel for gruppefritak – som med hensyn til misbruk av dominerende stilling. Det foreslås dog at Kongen skal kunne gjøre unntak i individuelle tilfelle ut fra allmenne hensyn (§ 3–4). Forbudsregimet må dertil vurderes i lys av at utvalget også foreslår en hjemmel for Kongen til ved forskrift å gjøre unntak fra hele eller deler av konkurranseloven for bestemte markeder eller næringer (§ 1–3). Viktig i sammenhengen er også at etter forslaget skal Kongen ikke være klageinstans for vedtak i enkeltsaker; det opprettes i stedet et særskilt klageorgan, en konkurransenemnd, som forutsetningsvis skal fatte sine vedtak ut fra en faglig, ikke en politisk, vurdering.

I utredningen nevnes et mulig behov for å gjøre unntak fra loven i forhold til kulturlivet. Dette drøftes under omtalen av hjemmelen for generelle unntak (utkastet § 1–3) og i omtalen av hjemmelen for unntak i individuelle tilfelle (utkastet § 3–4) i sistnevnte tilfelle eksemplifisert med at man ved politisk beslutning (Kongen) har akseptert enkelte avtaler innen forlagsbransjen.

Hverken ved referansen til kulturlivet eller i annen forbindelse har utvalget omtalt den felles forvaltning av rettigheter på opphavsrettsområdet som rettighetshaverorganisasjonene står for. Dette er i dagens situasjon lite tilfredsstillende. I høringsnotatet om endringer i åndsverkloven, som Kultur- og kirkedepartementet sendte ut våren 2003, foreslås avtalelisensbestemmelser innført på flere nye områder. Samtidig uttrykkes fra departementets side en forventning om at rettighetshaverne også utenfor området for slike bestemmelser gjennom sin rettighetsforvaltning skal legge forholdene til rette for utvidet bruk av opphavsrettslig beskyttede verk og prestasjoner, noe som i praksis i stor utstrekning betinger felles rettighetsforvaltning gjennom rettighetshaverorganisasjon. Slik rettighetsforvaltning på opphavsrettsområdet vil få et meget betydelig omfang. Det er derfor ønskelig at man under forberedelsen av en ny konkurranselov drøfter hvordan den skal håndteres i sammenhengen.

Et særskilt spørsmål her er hvor langt det er hensiktsmessig i denne sammenheng å forskjellsbehandle rettighetsforvaltning på områder der det gjelder avtalelisensbestemmelser, og annen felles rettighetsforvaltning gjennom rettighetshaverorganisasjonene.

3. Felles rettighetsforvaltning på opphavsrettsområdet
Åndsverkloven tillegger i noen utstrekning avtaler som inngås av rettighetshaverorganisasjoner såkalt avtalelisensvirkning, dvs. at den som har inngått avtale med en forvaltningsorganisasjon, får rett til på de vilkår avtalen setter å benytte verk og prestasjoner som tilhører rettighetshavere som ikke er representert av organisasjonen (åndsverkloven §§ 13, 14, 17 tredje ledd og 34). Det er bare forvaltningsorganisasjon som er godkjent av Kultur- og kirkedepartementet etter bestemmelsene i åndsverkloven § 38a, som kan inngå avtale med slik virkning. For avtalelisensbestemmelsen i § 34 (videresending av kringkastingssendinger) er regelen den at rettighetene bare kan gjøres gjeldende gjennom forvaltningsorganisasjonen. (Det samme gjelder for øvrig også retten til vederlag for offentlig fremføring av lydopptak som tilkommer utøvende kunstnere og fonogramprodusenter etter åndsverkloven § 45b, og som forvaltes av Gramo.) For øvrig gjelder at utenforstående rettighetshavere står fritt til å forvalte sine rettigheter ved å gi tillatelse til slik bruk som omfattes av avtalelisensbestemmelser, men at et eventuelt forbud vil bli overstyrt av avtalelisens som følger av avtale med rettighetshaverorganisasjon. Konkurransetilsynets vurdering er, som omtalt foran, at det ikke er praktisk mulig for den individuelle rettighetshaver å fastsette og kreve inn vederlag eller nekte bruk av sine respektive verk på de områder hvor det gjelder avtalelisensbestemmelser.

Avtalelisensbestemmelsen for kringkasting (åvl. § 30) er bygget over en noe annen lest enn de foran omtalte avtalelisensbestemmelsene, ved at opphavsmannen er sikret en rett til å nedlegge individuelt forbud, og ved at vederlaget for bruken kan fastsettes individuelt i forhold til utenforstående rettighetshavere. Her er avtalelisensvirkningen heller ikke betinget av at rettighetshaverorganisasjonen er godkjent av departementet.

Avtalelisensbestemmelsene er et utslag av en erkjennelse av at det i praksis er en forutsetning for at brukerne i de aktuelle tilfellene skal kunne utnytte verk og prestasjoner i ønsket utstrekning, at de kan få klarert rettigheter under ett, og dermed ikke være henvist til å klarere med enkeltstående rettighetshavere.

Det er imidlertid også på andre bruksområder enn dem som omfattes av avtalelisensbestemmelsene, behov for felles forvaltning av rettigheter etter åndsverkloven, noe etableringen av TONO og tilsvarende selskaper allerede i mellomkrigstiden vitner om. For mange bruksområder er felles forvaltning av rettighetene, slik rettighetshaverorganisasjoner forestår, en forutsetning for at brukernes behov for å benytte verk og prestasjoner uten å bryte åndsverklovens regler, kan imøtekommes på en effektiv måte. Det gjelder områder hvor individuell klarering vil være uforholdsmessig ressurskrevende – for brukeren så vel som for den enkelte rettighetshaver.

Det er i sammenhengen grunn til å nevne at avtaler som inngås på områder hvor det gjelder en avtalelisensbestemmelse, kan omfatte også tillatelser som ikke utløser avtalelisens. Dette kan skyldes uklarheter med hensyn til avtalelisensbestemmelsens rekkevidde – om vedkommende bruk ligger innenfor eller utenfor området av avtalelisensen. Eller det kan være tale om et bevisst valg av hensyn til brukers behov. Eksempelvis har det vært en viss tvil mht hvor langt fremstillingen av kompendier gjennom fotokopiering ved universiteter og høgskoler vil ligge innenfor rammen av åndsverkloven § 13. (Risikoen for mulige krav fra utenforstående rettighetshavere tas høyde for i slike avtaler gjennom en skadesløsklausul.)

Videre er det slik at organisasjoner som inngår avtaler som utløser avtalelisens, også inngår avtaler på områder der det ikke gjelder avtalelisensbestemmelser. Et eksempel i så måte er avtalene som Kopinor inngår med presseklippbyråer.

På grunn av forholdene nevnt foran kan det synes tvilsomt om det er hensiktsmessig å la det konkurranserettslige regimet her bero på om organisasjonenes rettighetsforvaltningen skjer på et område hvor det gjelder avtalelisensbestemmelser eller den skjer uten støtte i slike bestemmelser.

Avslutningsvis her skal nevnes at det bare er gjennom konkurransemyndighetene at det skjer noen kontroll med forvaltningsorganisasjonenes avtaler. Kultur- og kirkedepartementets adgang etter åndsverkloven § 38a til kontroll med forvaltningsorganisasjonene er begrenset til å gjelde organisasjonenes virksomhet på de områder som omfattes av avtalelisensbestemmelser. Denne kontrollen retter seg ikke mot innholdet av avtalene som inngås, den gjelder organisasjonenes fullmakter og deres forvaltning av innkrevde vederlag. (Se forskrift til åndsverkloven 21. desember 2001 nr. 1563 § 3-1.) Det gjelder ellers ingen regler som krever offentlig godkjenning av organisasjoner som driver felles forvaltning av rettighetene etter åndsverkloven, når bortses fra at etter lov av 9. april 1965 nr. 1 om avgift til Det norske komponistfond § 3 må organisasjon som ”selv eller ved fullmektig i ervervsøyemed eller til stadighet utøver virksomhet i Norge som mellommann for opphavsmenn ved oppkreving av vederlag til opphavsmenn for lydtesting eller offentlig fremføring av musikkverk”, ha bevilling av Kongen (Kultur- og kirkedepartementet).

4. Kopinors synspunkter
Kopinor har ansett at den kontroll med pris- og vilkårsamarbeidet som avtalene med brukerne er blitt undergitt gjennom den tidligere konkurranselovens meldingssystem, og etter gjeldende lov gjennom dispensasjonsregelen i kkl. § 3–4, jf. § 3–1, har vært til gunst for organisasjonens forvaltningsarbeide, både ved at den virker disiplinerende og ved at den gir forvaltningsarbeidet legitimitet i forhold til brukerne. Samme synspunkt gjør seg for så vidt også gjeldende i forhold til den kontroll som skjer med hjemmel i kkl. § 3–10 (som kontroll med medlemsvilkår m.v.).

Samtidig er det ikke uproblematisk at kontrollen tar sitt utgangspunkt i et forbud mot pris- og vilkårssamarbeid. Nettopp et slikt samarbeide er en forutsetning for å etablere en felles rettighetsforvaltning som hverken for brukerne eller for rettighetshaverorganisasjonene blir uforholdsmessig komplisert og kostbar – og nettopp imøtekommer brukernes behov. Dette problemet blir mer påtakelig dersom det kombinerte forbuds- og inngrepsregimet erstattes med et rent forbudsregime som foreslått av Konkurranselovutvalget. Skal forvaltningen baseres på individualisering med hensyn til innholdet av de tillatelser som gis gjennom avtalene som organisasjonen inngår, vilkår og pris, vil det nødvendiggjøre rapporterings- og registreringsordninger som medfører kostnader som den aktuelle bruken av verkene eller prestasjonene oftest ikke med rimelighet kan bære.

Erkjennelsen av behovet for felles forvaltning av rettigheter etter åndsverkloven og det spenningsforholdet som denne forvaltningen står i i forhold til det konkurranserettslige regimet, er noe av bakgrunnen for at man innenfor EU nå drøfter om man skal fastsette et direktiv om Collecting Societies eller om Collective Management of Rights. Siktemålet vil da være å finne frem til et regime som ivaretar de særlige hensyn som gjør seg gjeldende mht slik rettighetsforvaltning, sett så vel fra rettighetshavernes som fra brukernes synspunkt. Dette arbeidet er imidlertid ikke kommet så langt at man pr. i dag kan gjøre seg noen begrunnet formening om hvorvidt det vil bli vedtatt et slikt direktiv, og om i tilfelle hvordan regelverket vil forholde seg til det konkurranserettslige regime.

De foran omtalte forhold tilsier at den felles rettighetsforvaltningen som rettighetshaverorganisasjonene står for bør holdes helt eller delvis utenfor forbudsregimet i flg. utvalgets forslag, gjennom vedtakelse av forskrift i medhold av unntakshjemmelen foreslått i utkastet § 1–3.

Et tungtveiende moment i denne sammenheng er at etter utvalgets lovutkast skal avtale som innebærer et pris- og vilkårsamarbeid som omfattes av lovutkastet § 3–1, være ugyldig så fremt den virker konkurransebegrensende. Dette skal etter utkastet gjelde inntil et eventuelt unntak etter utkastet § 3–4 er vedtatt. En slik regel vil skape betydelige problemer for rettighetshaverorganisasjonenes forvaltningsarbeid ved at avtalene som inngås, for så vidt de anses å være egnet til å påvirke konkurransen, i utgangspunktet blir å anse som ugyldige. (Hvorvidt avtalen er egnet til å påvirke konkurransen, er et tema som det tilligger Konkurransetilsynet å vurdere.) I og med at denne rettighetsforvaltningen nettopp er basert på pris- og vilkårssamarbeid vil et slikt utgangspunkt skape vanskeligheter for brukerne av forvaltningsorganisasjonenes tjenester og for forvaltningsorganisasjonens utøvelse av sine mandater. Denne usikkerheten mht avtalenes gyldighet som regelen skaper, vil også gjelde for avtaler som utløser avtalelisens, så lenge man i slike avtaler ofte vil stå overfor situasjoner hvor det er usikkert om avtalelisensbestemmelsen omfatter all den bruk som tillates ved avtalen, eller avtalen uttrykkelig også tillater bruk som ikke faller inn under området for en avtalelisensbestemmelse.

Innføringen av en bestemmelse om at en avtale som omhandlet i utkast § 3–1 skal være ugyldig så langt den virker konkurransebegrensende, vil være mildt sagt problematisk å håndtere for organisasjonene som driver rettighetsforvaltningen. Avtalene som de inngår med brukerne, medfører tillatelse til bruk av verk og prestasjoner, som etter åndsverkloven betinger samtykke fra rettighetshaver. Dersom en slik avtale anses å være konkurransebegrensende og derfor blir – helt eller delvis – ugyldig, vil man risikere ett av to scenarier:

1. Avtalen er ugyldig med den virkning at brukeren ikke kan anses å ha fått det nødvendige samtykke til den aktuelle bruken av verket eller prestasjonen. Utnyttelsen brukeren har gjort i samsvar med avtalen (inntil det eventuelt er gjort individuelt unntak etter utkastet § 3–4) vil da utgjøre en krenkelse av opphavsmannens eller andre rettighetshaveres rett etter åndsverkloven. Det vil i så fall medføre at brukeren er erstatningsansvarlig etter åndsverkloven § 55 annet ledd overfor den rettighetshaver hvis verk eller prestasjon er brukt i samsvar med den ugyldige avtalen. Paragraf 55 annet ledd pålegger bruker som er i god tro, et objektivt ansvar: fornærmede kan kreve at brukeren fralegger seg den fortjeneste han har hatt av den ulovlige bruken. Dette kravet, som etter rettspraksis iallfall vil ha en størrelse som tilsvarer det vederlaget vedkommende etter en normal forhandlingssituasjon skulle ha betalt for å få et samtykke til den aktuelle bruken, vil bare kunne fremmes av den enkelte individuelle rettighetshaver (fornærmede) eller etter individuell fullmakt fra denne. Ofte vil det være vanskelig å dokumentere hvilke verk og prestasjoner som faktisk er brukt. Derfor vil resultatet lett kunne bli at brukeren slipper å betale vederlag for den bruken han faktisk har utøvet og som betinger samtykke fra rettighetshaver, eller bare må betale for deler av den.
2. Avtalen anses bare å være delvis ugyldig på den måten at brukerens utnyttelse av verkene og prestasjonene må anses tillatt gjennom avtalen, men vederlaget som brukeren skal betale blir gjenstand for en etterfølgende prosess. I en situasjon hvor rettighetsforvaltningen – om den skal møte de krav markedet stiller til enkelhet og brukervennlighet – må være basert på pris- og vilkårsamarbeid, vil en rettsregel med en slik konsekvens legge til rette for et utilbørlig press fra brukerhold.

For så vidt en ugyldighetsregel som foreslått av Konkurranselovutvalget, med den usikkerhet den skaper, fremtvinger et forvaltningssystem der det praktiseres individuelle vilkår, vil den kunne medføre betydelig økte kostnader med hensyn til partenes ressursforbruk og med hensyn til det vederlaget som må betales skal rettighetshaverne opprettholde sitt inntektsnivå. (Det skal i sammenhengen nevnes at forvaltningsorganisasjonenes mål ikke er å oppnå inntekter for seg selv, men for rettighetshaverne.)

Et moment her som man også skal være oppmerksom på, er at rettighetsforvaltningen på opphavsrettsområdet i noen utstrekning møtes med motstand fra brukersiden, idet man ikke anerkjenner rettighetene eller ikke ønsker å betale for utnyttelsen av verk m.v., uansett åndsverklovens regler. Dette gjør seg særlig gjeldende når rettighetsforvaltningen tas i bruk på nye områder, slik tilfellet typisk er når ny teknologi tas i bruk. (I den forbindelse skal nevnes at i høringsutkastet som Kultur- og kirkedepartementet sendte ut våren 2003 er foreslått avtalelisensbestemmelser som gjelder digital utnyttelse av verk og prestasjoner.) Samtidig er det fra de offentlige myndigheters side et uttalt ønske at rettighetshaverne skal påse at rettighetene forvaltes på en slik måte at det legges til rette for bruken av verkene, noe som i betydelig utstrekning i praksis betinger forvaltning gjennom rettighetshaverorganisasjon, også på områder hvor det ikke gjelder (og heller ikke er foreslått) avtalelisensbestemmelser.

Det er ingen løsning i forhold til rettighetshaverorganisasjonenes felles rettighetsforvaltning som omfatter et stort antall avtaler med et vidt spekter av brukere, at avtalene skal måtte forelegges konkurransemyndighetene før de kan settes i kraft. Med de regler som utvalget legger til grunn hva gjelder slik foreleggelse, vil dette heller ikke være en løsning som gir den sikkerhet for gyldigheten av inngåtte avtaler, som er nødvendig.

Vilkårene for gruppefritak og den håndtering av gruppefritaksordningen som det er lagt opp i utkastet § 3–1 tredje og fjerde ledd, gjør at dette virkemiddelet fremstår som uegnet for anvendelse på rettighetshaverorganisasjonenes forvaltning på det opphavsrettslige område.

Oppsummering:
Kopinor vil derfor anbefale at man ved gjennomføringen av en ny konkurranselov vurderer å gjøre et generelt unntak (utkastet § 1–3) for den forvaltning av rettighetene etter åndsverkloven som skjer gjennom rettighetshaverorganisasjonene. Unntaket kan være begrenset til å gjelde forbudet mot pris- og vilkårssamarbeid (utkastet § 3–1).

Med vennlig hilsen
KOPINOR

John-Willy Rudolph
administrerende direktør
(sign.)