Brev fra forvaltningsorganisasjonene

Stortingets familie-, kultur- og administrasjonskomité
Stortinget
Oslo

Ot prp nr 85 (1997-98) "Om lov om endringer i åndsverkloven (gjennomføring av EU-direktiv om rettslig vern av databaser)"

I ovennevnte proposisjon fremmer Kulturdepartementet forslag til lovendringer på bakgrunn av EUs såkalte databasedirektiv av 11. mars 1996. Våre organisasjoner har i det vesentlige sluttet seg til disse lovendringsforslag.

Når vi likevel henvender oss til stortingskomitéen er det derfor ikke på bakgrunn av selve lovforslaget, men på grunn av de uttalelser departementet gir om sitt syn på gjeldende norsk rett når det gjelder rekkevidden av eneretten etter åndsverklovens § 2. Problemstillingen gjelder forståelsen av hva som er å anse som gjeldende rett når verk og kunstneriske prestasjoner som er lagret i databaser utnyttes slik dette skjer i forbindelse med overføringer over datanett, eller i en datamaskin, når man henter inn tekst, bilde og/eller lyd fra Internett eller fra en CD-rom.

Departementet omtaler kort høringsbehandlingen i proposisjonens pkt. 3.2.2 (side 11) og imøtegår innvendinger og fremstiller sine synspunkter i pkt. 4.1.3 (side 13 - 16). Den fortolkning av gjeldende rett som departementet legger til grunn er sterkt omstridt, både nasjonalt og internasjonalt. Likevel gir departementet i sin fremstilling inntrykk av at det blant organisasjonene i Norge bare er kommet enkelte innvendinger til deres fremstilling, og de berører i liten grad det forhold at løsninger etter slike linjer som departementet peker på ikke har vunnet frem i internasjonale organ.

Disse lovtolkningsspørsmål er meget sentrale på det digitale området, og det er vårt syn at departementets standpunkt innebærer en uheldig og alt for unyansert løsning av vanskelige spørsmål. Det er etter vår mening også unødvendig å ta et endelig standpunkt til disse spørsmål nå, mens de fortsatt drøftes bl.a. i internasjonale fora.

Vi skal nærmere begrunne våre innvendinger til den fremstilling departementet har gitt, og vi vil be om at stortingskomitéen i sin behandling gir uttrykk for at de ikke støtter den fortolkning av gjeldende rett som departementet her har lagt opp til. Det er vårt syn at den modell for løsning som departementet har valgt ikke er hensiktsmessig for de mangeartede problemstillinger som her skal ivaretas.

Departementets syn på gjeldende rett
Departementet omtaler på s. 14, 1. spalte betingelsene for at det skal anses å foreligge et eksemplar av verket som opphavsmannen har rettigheter over. Her uttaler departementet at "Det er ikke etter gjeldende rett et krav at det skjer en permanent fiksering av verket. Departementet antar at det likevel etter gjeldende rett er et krav om at en fiksering av et verk skal ha en viss varighet og en viss selvstendighet, for at den skal anses å være omfattet av en enerett."

Med dette utgangspunkt trekker departementet opp retningslinjer for når det i forbindelse med digital utnyttelse av verk skal anses å skje en fremstilling av slike mer varige og selvstendige eksemplar, som etter departementets syn bør omfattes av eneretten (proposisjonen s. 15).

Det følger en del uheldige resultater av en slik tilnærmingsmåte som departementet har. Når det gjelder eksemplarfremstilling som skjer hos sluttbruker, lar departementet varigheten av lagringen av det eksemplar som er fremstilt, være avgjørende for om det skal anses å foreligge en eksemplarfremstilling eller ikke. Den opphavsrettslige relevante handling er selve eksemplarfremstillingen, mens departementet lar det litt ulogisk bero på eksemplarets videre skjebne om denne handling, - som er den rettighetshaverne i tilfelle skal kunne gripe inn overfor, - omfattes av eneretten eller ikke. Også brukerens edb-utrustning og hvor hyppig og i hvilket omfang brukeren konsulterer nytt materiale, vil kunne influere på om de eksemplar som fremstilles i arbeidsminnet i brukers datamaskin omfattes av eneretten eller ikke. Skal man ta departementet på ordet vil det derfor kunne variere fra gang til gang om brukeren fremstiller eksemplar eller ikke, når han eller hun kobler seg opp mot f.eks. Internett.

Reelle hensyn
Etter vårt syn må spørsmålet om lovligheten av å fremstille midlertidige eksemplar, først og fremst være betinget av at materialet er gjort tilgjengelig på lovlig måte. Dersom innholdet er gjort tilgjengelig uten et lovlig samtykke, bør de eksemplarer av verket som fremstilles ikke unntas fra rettighetshavernes enerett, slik det ville følge av departementets tolkning. Dette ville unndra rettighetshaveren de sanksjoner han ellers ville ha overfor ulovlige eksemplar.

Det er viktig å fremheve at eneretten til eksemplarfremstilling ikke bare har til formål å gi opphavsmenn og andre rettighetshavere mulighet til sikre seg inntekter fra spredning og visning av eksemplarer. Eneretten tilsikter også å gi opphavsmannen og andre den kontroll som kan være nødvendig for å hindre eller begrense misbruk. Opphavsmannens enerett til eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring av disse for allmennheten er opphavsrettens kjerne, og denne eneretten er bare effektiv dersom opphavsmannen gis et tilfredsstillende grunnlag for å gripe inn og hindre at ulovlig tilgjengeliggjøring finner sted. For dette formål er det viktig at også de flyktige eksemplarer er underlagt opphavsmannens enerett og mulighet til å gripe inn ved fare for misbruk. Ofte vil det her være nødvendig å gripe inn i forkant om misbruket skal hindres og her er det eneretten som utgjør det nødvendige redskap.

Rettighetshaverne vil ikke, slik departementet antyder, være tilstrekkelig hjulpet ved at de kan gripe inn overfor en tredjemann som, på grunnlag av flyktige eksemplar, gjør verket ulovlig tilgjengelig for allmennheten her i riket. Slike inngrep vil komme i etterhånd, oppdagelsesrisikoen liten og det er fare for at slik ulovlig utnyttelse vil kunne skje hyppig når teknologien bidrar til at det kan skje på enkle måter.

For å kunne stanse en ulovlig tilgjengeliggjøring av verk i datanett vil rettighetshaverne på grunn av datanettenes internasjonale karakter, være helt avhengig av medvirkning fra lokale transportører og tjenesteleverandører og i denne forbindelse vil det være nødvendig å kunne påberope seg en enerett som grunnlag for kravet om inngrep, dersom tjenesteleverandøren selv ikke har begått ulovligheter.

Hvis eksemplarfremstilling som skjer i forbindelse med overføringen av vernet materiale gjennom datanett skulle være unntatt fra eneretten ville norske rettighetshavere kunne stå uten mulighet for å håndheve sine rettigheter her i riket, når deres verk via en utenlandsk database uhjemlet gjøres tilgjengelig for norske brukere.

Uten tilstrekkelig sikkerhet for å kunne håndheve sine rettigheter i forbindelse med utnyttelse av verk i datanett, kan man ikke uten videre regne med at rettighetshaverne vil stille sine verk til rådighet for utnyttelse i nettverk i et omfang som kan være samfunnsmessig ønskelig.

Internasjonale løsninger
I EU behandles for tiden et direktivforslag som skal regulere det nærmere innhold av den omtalte enerett til eksemplarfremstilling. I dette forslaget er eneretten definert til å omfatte fremstilling av ethvert eksemplar, og derved også de flyktige eksemplarer som etter departementets oppfatning skulle falle utenfor eneretten i åndsverkloven § 2.

I fortalen og kommentarene til det nye direktivforslaget om opphavsretten i informasjonssamfunnet er definisjonen av eneretten til eksemplarfremstilling omtalt, og den er i direktivforslagets artikkel 2 definert til å gjelde "direct or indirect, temporary or permanent reproduction by any means and in any form, in whole or in part". Denne formulering av eneretten samsvarer med eneretten til eksemplarfremstilling slik denne er definert i edb-direktivets artikkel 4 og databasedirektivets artikkel 5 (se nedenfor).

De hensyn som departementet søker å ivareta gjennom sitt standpunkt om at de flyktige eksemplar mangler vern i Norge, er i direktivforslaget i stedet søkt ivaretatt gjennom særbestemmelser. Innholdet av slike særbestemmelser er foreløpig omstridt og gjenstand for adskillig uenighet, men det er vår oppfatning at en slik nyansert tilnærming til og løsning av problemstillingene er mer hensiktsmessig og mer i samsvar med gjeldende norsk rett.

Det bør være et vesentlig argument for å avvise den tolkning departementet søker å legge til grunn som gjeldende rett i Norge, at internasjonale organ søker å finne løsninger som er mer fleksible og at den internasjonale utviklingen derved synes å ville gå en annen vei.

Tekniske forutsetninger
Departementet gir etter vår mening også et forenklet og litt feilaktig bilde av de praktiske og tekniske prosesser ved overføring og lagring av verk og prestasjoner i nettverk, bl.a. om varigheten av de "flyktige eksemplarer". Det fører for langt å gå konkret inn på våre innvendinger her, men vi vil hevde at det også ut fra de praktiske forhold er sterke argumenter for at det er nødvendig/hensiktsmessig med en mer nyansert løsning enn den departementet går inn for.

Alternative løsninger
Departementets tolkning er ikke begrunnet med hensyn som knyttes til den legislative begrunnelse for hvilke typer eksemplar eneretten etter åndsverklovens § 2 skal omfatte. Den er først og fremst begrunnet ut fra hensyn til dem som forestår signaltransporten og dem som er potensielle brukere. Slike hensyn knyttet til bruksområder og brukergrupper hører etter åndsverklovens system hjemme under avgrensningsregler i lovens kapittel 2 (de såkalte låneregler), eventuelt under regler om opphavsrettens overgang i kapittel 3.

Det er derfor etter vår mening ikke naturlig å regulere disse spørsmål på den måte departementet legger opp til, gjennom en generell avgrensning av den alminnelige enerett. I den utstrekning man finner behov for særskilte regler for fremstillingen av "flyktige eksemplarer", bør slike regler gis i form av unntak som inntas i lovens kap. 2 eller kap. 3.

Det er en slik løsning man har valgt for tilsvarende spørsmål for datamaskinprogrammenes vedkommende. Jfr. Ot prp 84 (1991-92) om endringer i åndsverkloven på bakgrunn av EUs edb-direktiv. På grunnlag av denne proposisjon er det i åndsverkloven § 39 h første ledd fastslått at en rettmessig bruker av et datamaskinprogram har adgang til å fremstille eksemplar av programmet i den utstrekning det "er nødvendig for å bruke programmet i samsvar med dets formål". Denne bestemmelsen ivaretar bl.a. brukers behov for å fremstille slike flyktige eksemplar av programmet i arbeidsminnet.

Lignende løsninger kan anvendes også i forhold til fremstilling av digitale eksemplarer av verk og prestasjoner. I databasedirektivet, som Ot prp nr. 85 (1997-98) skal gjennomføre i norsk rett, defineres (i artikkel 5) eneretten til eksemplarfremstilling, på samme måte som i edb-direktivet, til å omfatte "temporary or permanent reproduction by any means and in any form, in whole or in part".

Om proposisjonens gjengivelse av rettighetshaverorganisasjonenes syn
Departementet refererer og imøtegår innvendinger som har vært fremsatt av TONO og Den norske Forleggerforening, men uttaler for øvrig (side 11) at "langt de fleste høringsinstanser" har støttet departementet syn på hva som er gjeldende rett.

Våre organisasjoner reagerer sterkt på at departementet på denne måten gir inntrykk av å ha en bredere støtte enn de faktisk har. Det gir et feilaktig inntrykk når departementet på s. 10, også viser til "mange av høringsinstansene gir generell støtte til høringsnotatet" og som eksempler nevner bl.a. Kopinor og Norwaco. Den støtte som har vært gitt til departementets høringsnotat har knyttet seg til selve det konkrete lovendringsforslaget, mens vi i forholdet til departementets tolkning av gjeldende rett konkret har reservert oss i forhold til denne (Norwaco), eller i flere andre sammenheng har argumentert imot, slik Kopinor har gjort. Konkret vises det til to brev fra Kopinor til Kulturdepartementet i forbindelse med den norske delegasjonens standpunkt i dette spørsmålet i forhandlingene om WIPO-traktatene i Geneve i desember 1996.

De synspunkter som Den norske Forleggerforening og TONO har gitt uttrykk for under høringen, og som det er redegjort for i proposisjonen, deles altså fullt ut av de øvrige undertegnende organisasjoner.

At mange også har støttet departementets syn viser først og fremst at spørsmålet er omstridt, både i Norge og i andre land, og at ulike grupper har ulike interesser. Lovgivere er derfor også under sterkt press fra bransjer som ønsker enkle prosedyrer for trafikken i nettet og med liten forståelse for de opphavsrettslige regler.

Konklusjon
Det er vårt syn at den redegjørelse departementet har gitt i forarbeidene ikke er et tilstrekkelig grunnlag for stortingskomitéen til å ta stilling til hvorvidt departementets utlegning av gjeldende rett er korrekt.

Vi vil derfor henstille til stortingskomitéen om å ta avstand fra departementets tolkning av gjeldende rett på dette punkt, eller eventuelt å sette departementets uttalelser til side ved å konstatere at det er uenighet om hvordan gjeldende rett er å forstå på dette punkt. Derved overlates løsningen av spørsmålet til domstolene og rettsutviklingen på en slik måte at også de internasjonale løsninger kunne innvirke på fortolkningene.

For BONO
Harald Holter (sign.)

For Kopinor
John-Willy Rudolph (sign.)

For LINO
Erik Ova (sign. - for Sverre Ingram Andersen)

For Norwaco
Erik Ova (sign.)

For TONO
Berit Kolstad (sign. - for Cato Strøm)